上海市第二中级人民法院

　　民事判决书

　　(2013)沪二中民四(商)终字第633号

　　上诉人(原审被告)上海ＸＸ电子商务有限公司。

　　法定代表人罗某某。

　　委托代理人ＸＸＸ，上海ＸＸ律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)ＸＸＸＸ贸易有限公司。

　　法定代表人刘某。

　　委托代理人：崔迎春，上海市光明律师事务所律师。

　　上诉人上海ＸＸ电子商务有限公司(以下简称大侠公司)因服务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2013)杨民二(商)初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。ＸＸ公司的委托代理人ＸＸＸ，被上诉人ＸＸＸＸ贸易有限公司(以下简称威宝公司)的法定代表人刘某、委托代理人崔迎春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2012年2月29日，威宝公司、大侠公司签订《淘宝商城外包合作协议》一份，约定由大侠公司为威宝公司在淘宝网开设的“芭黎王子威宝专卖店”的整店运营提供服务，合同期限为2012年3月1日至2013年2月28日。合同约定每季度的基础服务费为81,000元(本文所涉币种均为人民币)，保证金为30,000元，并约定如威宝公司店铺每月支付宝成交金额低于100,000元，威宝公司不需向大侠公司支付佣金。合同签订后，威宝公司于2012年3月5日通过徽商银行网上银行向大侠公司支付100,000元，其中80,000元为第一季度的基础服务费，大侠公司为此于同日开具发票，注明“三个月技术服务”，另20,000元作为保证金。因大侠公司未完成销售指标，威宝公司解除该份合同。审理中，威宝公司、大侠公司均表示对该份合同的履行不存争议。

　　2012年6月8日，威宝公司作为甲方、大侠公司作为乙方再次签订《淘宝商城外包合作协议》一份，就大侠公司为威宝公司在淘宝网开设的“芭黎王子威宝专卖店”提供服务事宜重新作出约定，合同期限为2012年6月8日至2013年12月31日。合同中的“保证金、付款方式、合作期限”条款约定，若月销售额低于50,000元，威宝公司无需支付大侠公司佣金，若高于50,000元，威宝公司需按月将店铺支付宝成交金额的12%支付给大侠公司，对于特价商品的活动佣金及佣金结算时间也作出了约定;合同约定威宝公司需于签约后3日内支付大侠公司保证金20,000元，并对没收或返还保证金等事项作出约定。“违约责任”第二款内容为：“在合同期内，除非发生不可抗拒的因素，并且确保甲方在正常履行甲方合同中应尽的义务前提下，乙方不得解除和甲方的合同，如乙方不与甲方合作，需提前一个月书面通知甲方，并退还甲方的保证金2万元(大写：贰万元)，同时支付给甲方合同违约金3万元(大写：叁万元整)”。合同另约定威宝公司淘宝店铺涉及到的所有需要向第三方平台付费的广告费在威宝公司同意的前提下，由威宝公司负责和第三方签订广告合同并承担费用，由大侠公司负责提出方案和协助谈判并做好方案执行。

　　合同签订后，威宝公司、大侠公司将2012年2月29日合同中缴纳的保证金20,000元转为本合同的保证金，大侠公司为此于2012年6月8日开具《收据》一份。同年11月4日，大侠公司方赵A致电威宝公司法定代表人刘某表示要求解除合同，并于11月7日将保证金20,000元退还给威宝公司。12月20日，威宝公司法定代表人刘某致电大侠公司方赵A，提出由于大侠公司单方解除合同，要求赔偿违约金，大侠公司称威宝公司当时同意解除合同，并坚持其系无偿为威宝公司提供服务，不存在违约金。2013年1月11日，威宝公司向大侠公司发出《告知函》一份，称大侠公司于2012年11月4日单方解除合同后，威宝公司多次催促要求继续履行合同，但大侠公司一再拒绝，并于11月7日退还保证金20,000元。威宝公司要求大侠公司于收到函件之日起3日内继续履行合同或者按合同承担违约责任，大侠公司未予同意。威宝公司遂起诉来院，要求大侠公司按约定支付违约金30,000元。

　　原审法院认为，本案的争议焦点为大侠公司解除合同是否违约，应否支付威宝公司违约金。威宝公司、大侠公司签订的合同合法、有效，双方均应按约履行。合同中明确了大侠公司收取佣金的条件及佣金结算方式，仅有每个月的销售额达到50,000元，才能按合同约定的比例收取佣金，故大侠公司并非无偿为威宝公司提供服务。原审审理中，大侠公司表示未完成销售任务系威宝公司未支付费用配合促销活动所致。对此，原审法院认为，合同并未约定大侠公司完成销售任务与威宝公司缴纳费用参加促销活动相关联;相反，合同赋予威宝公司可选择参加促销活动并缴纳促销费用的权利，故大侠公司此抗辩意见不成立，大侠公司未完成销售任务与威宝公司是否付费参与促销活动并无因果关系，亦无法成为大侠公司解除合同的理由。现大侠公司解除合同并无合同及法律依据，也无证据证明系双方协商一致，故大侠公司行为构成违约。现双方合同已实际解除，大侠公司应向威宝公司支付合同约定的违约金30,000元。原审法院据此判决：大侠公司应于判决生效之日起十日内支付威宝公司违约金30,000元。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，因适用简易程序减半收取为275元，由大侠公司负担。

　　原审判决后，大侠公司不服，向本院提起上诉称：本案系双方当事人协商解除合同，而非大侠公司单方解除合同。此外，双方之间应适用委托合同的相关规定，大侠公司可就合同行使任意解除权。另，由于威宝公司未向第三方平台充值，造成大侠公司无法利用广告等方式进行策划，也是造成本案合同无法继续履行的原因之一。综上，大侠公司认为不应承担违约金，原审所作判决有误。请求撤销原判，驳回威宝公司原审诉讼请求。

　　被上诉人威宝公司答辩称：大侠公司并无证据证明双方已就解除合同达成一致，且威宝公司已提供证据证明系大侠公司单方提出解除合同。本案并不符合委托合同的形式要件，原审认定为服务合同并无不当。另，大侠公司并无证据证明威宝公司具有过错致其无法进行营销。综上，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

　　本院另查明，双方于2012年6月8日签订的《淘宝商城外包合作协议》约定：“合作模式：……1、乙方负责甲方淘宝商城旗舰店的装修和优化，同时负责产品的上线;……3、乙方负责商城整体营销定位、广告投放、主题营销、促销方案策划及执行;4、乙方涉及的商城首页、产品陈列顺序、单品页规划与设计，甲方可提出改进建议;5、乙方负责商城的整体营销策划推广和文案编辑，甲方作资源配合;6、乙方负责淘宝客、分销平台和重大促销活动方案的拟定和优化;……”。上述事实有《淘宝商城外包合作协议》为证。

　　本院认为，本案争议焦点为，一、本案系争合同的性质认定问题;二、系争合同解除后大侠公司是否应承担30,000元的违约责任。关于争议焦点一，威宝公司认为是服务合同，大侠公司认为是委托合同，本院认为，双方签订的系争合同名称为《淘宝商城外包合作协议》，合同中约定的合作模式为：大侠公司负责为威宝公司淘宝商城旗舰店的装修和优化、同时负责产品的上线……;大侠公司负责商城整体营销定位、广告投放、主题营销、促销方案策划及执行;……大侠公司负责商城的整体营销策划推广和文案编辑，威宝公司做资源配合等，因此系争合同的名称及内容均较符合服务合同的性质，而非与大侠公司所称的委托合同性质相符，故本院认为原审法院认定系争合同为服务合同并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，从威宝公司提供的录音等证据均可证明系大侠公司单方提出解除合同，而大侠公司也无证据证明其已与威宝公司就系争合同的解除达成一致意见，故大侠公司认为系双方协商解除合同的理由不能成立。而依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，大侠公司与威宝公司于2012年6月8日签订的《淘宝商城外包合作协议》是双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守履行。根据该合同约定：“……2、在合同期内，除非发生不可抗拒的因素，并且确保甲方(威宝公司，本院注)在正常履行甲方合同中应尽的义务前提下，乙方(大侠公司，本院注)不得解除和甲方的合同，如乙方不与甲方合作，需提前一个月书面通知甲方，并退还甲方的保证金2万元(大写：贰万元)，同时支付给甲方合同违约金3万元(大写：叁万元整)……”，从合同约定可见，系争合同已对合同解除及违约金承担作出明确约定，即无论系大侠公司单方解除合同或双方协商解除合同，若威宝公司未作放弃违约金的表述且威宝公司在履行合同过程中并无过错的情况下，大侠公司仍得承担支付30,000元违约金的责任。现大侠公司并无证据证明威宝公司同意免除合同违约金30,000元，则大侠公司应当承担违约责任。且即使如大侠公司所述系争合同为委托合同，若在合同中约定了违约金条款，则双方当事人仍应当按合同履行，大侠公司亦应承担30,000元违约金的责任。大侠公司所称系威宝公司过错等原因致合同解除的上诉理由因缺乏证据佐证均不能成立，本院均不予采信。有鉴于此，本院认为大侠公司关于不应承担违约金的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，本院认为，原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币ＸＸＸ元，由上诉人上海ＸＸ电子商务有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 汤征宇

　　代理审判员 韩 俊

　　代理审判员 陈晓伟

　　二○一三年六月六日

　　书 记 员 胡雪怡